El Derecho

PENAL

La asistencia penal internacional a través de la videoconferencia

Por D. José Miguel García Moreno

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I. Introducción

La videoconferencia es un sistema de comunicación interactivo que permite la trasmisión simultánea de la imagen, el sonido y algunos datos, y el establecimiento de una comunicación bidireccional plena en tiempo real; lo que posibilita la realización de un acto o reunión con asistencia de personas que se hallan situadas en lugares diferentes y alejados entre sí. Se trata de un sistema de comunicación que se está imponiendo en los ámbitos empresarial, laboral, comercial, e incluso familiar o personal, porque hace posible -con un coste realmente bajo y con una limitada complejidad desde el punto de vista técnico- la celebración en unidad de acto de reuniones de personas que no se encuentran físicamente en el mismo lugar, pero que pueden comunicarse entre sí como si lo estuvieran.

A nadie se le escapa que este sistema de comunicación presenta amplias potencialidades con respecto a la Administración de Justicia, toda vez que resulta un medio particularmente idóneo para facilitar la comparecencia y declaración judiciales de las personas que se hallan lejos de la sede del órgano jurisdiccional correspondiente, sin una merma esencial de los principios fundamentales del proceso, y con una notable economía de medios. En el ámbito de la jurisdicción penal el recurso a la videoconferencia para la realización de actos de investigación sumarial, para la práctica de las pruebas en el acto del juicio oral, o incluso en la fase de ejecución de sentencia, puede resultar justificada por razones de seguridad, necesidad o de oportunidad. Así, la utilización de la videoconferencia permite evitar traslados hasta la sede del órgano judicial de presos muy peligrosos o que presenten un elevado riesgo de fuga, hace posible la declaración de personas imposibilitadas para acudir físicamente a la sede del tribunal o que no pueden ser compelidas a ello por encontrarse en el territorio de otro estado, permite articular un mecanismo eficaz de protección hacia algunos intervinientes en el proceso (testigos y peritos) cuya particular situación de vulnerabilidad los hace acreedores de esa protección, y, en general, permite reducir los costes (indemnizaciones y gastos de desplazamiento) derivados de la participación en el proceso penal de intervinientes en el mismo que no se encuentran físicamente en el lugar en el que tiene su sede el tribunal, y que, de otro modo, tendrían que trasladarse hasta dicho lugar.

Desde el punto de vista del derecho interno español el empleo de la videoconferencia en las actuaciones judiciales fue introducido por medio de la LO 16/1994, de 8-11 -EDL 1994/18180-, que modificó el art. 230,1 LOPJ -EDL 1985/8754- en el sentido de autorizar genéricamente a los Juzgados y Tribunales a "utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones, con las limitaciones que a la utilización de tales medios establece la Ley Orgánica 5/1992 de 29 octubre -EDL 1992/16927-, y demás leyes que resulten de aplicación". La cobertura global genérica proporcionada por este precepto no evitó un período inicial de incertidumbre y pronunciamientos incoherentes sobre la posibilidad de admitir la videoconferencia para la práctica de actuaciones procesales penales y sobre las actuaciones concretas susceptibles de llevarse a efecto por ese medio. A esta situación de incertidumbre se intentó poner fin por medio de la reforma articulada por la LO 13/2003 -EDL 2003/103451-, que afectó a los arts. 325 y 731 bis LECrim. –EDL 1882/1-, y al art. 229,3º LOPJ. El primero de los preceptos citados se refiere a la utilización de la videoconferencia en la fase de instrucción y autoriza al Juez, "de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte particularmente gravosa o perjudicial", a "acordar que la comparecencia se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del art. 229 de la LOPJ". El art. 731 bis LECrim. prevé la posibilidad de actuación a través de videoconferencia en el juicio oral de quien haya de intervenir "en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición (que) resulte gravosa o perjudicial, y, especialmente, cuando se trate de un menor" por las razones ya enunciadas en el art. 325 del mismo texto legal (utilidad, seguridad u orden público). Finalmente, el art. 229,3º LOPJ regula las condiciones de dichas declaraciones, indicando que "podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el Juez o Tribunal", y añadiendo que "en estos casos, el Secretario Judicial del Juzgado o Tribunal que haya acordado la medida acreditará desde la propia sede judicial la identidad de las personas que intervengan a través de la videoconferencia mediante la previa remisión o la exhibición directa de documentación, por conocimiento personal o por cualquier otro medio procesal idóneo".

Las normas de derecho interno relativas a la utilización de la videoconferencia en el proceso penal se ven complementadas por las normas convencionales que autorizan el empleo de este medio de comunicación interactivo para la ejecución de las solicitudes de auxilio judicial internacional cursadas entre estados diversos, y que aparecen recogidas en convenios internacionales de carácter multilateral o bilateral en los que España es parte. En el ámbito europeo destaca particularmente el Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los estados miembros de la Unión Europea, hecho en Bruselas el 29 mayo 2000 -EDL 2000/102086-, que es el primer instrumento internacional que contiene una regulación exhaustiva y detallada de la utilización de la videoconferencia como mecanismo de asistencia judicial internacional. Se trata de un instrumento que entró en vigor el 23 de agosto de 2005, tras haber alcanzado el número mínimo de ratificaciones necesarias, y que actualmente está vigente en la totalidad de los Estados miembros de la Unión Europea, a excepción de Grecia, Irlanda, Italia, que no han llegado a ratificarlo. En el ámbito iberoamericano se hallan en el proceso de ratificaciones previo a su entrada en vigor el Convenio Iberoamericano sobre el uso de la videoconferencia en la cooperación internacional entre sistemas de justicia y su Protocolo Adicional relacionado con los costos, régimen lingüístico y remisión de solicitudes, hechos en Mar del Plata el 3 de diciembre de 2010, que han sido promovidos por la Conferencia de Ministros de Justicia de los Países Iberoamericano (COMJIB), y que también contienen una regulación sistemática de la videoconferencia como instrumento para fortalecer y agilizar la cooperación mutua en materia penal, pero no sólo en esta materia, toda vez que ambos instrumentos prevén su aplicación en materia civil y mercantil y en otras materias que las partes acuerden de forma expresa. No obstante, además de los instrumentos convencionales de carácter multilateral, debe subrayarse que la mayoría de los convenios bilaterales en materia de asistencia judicial penal internacional suscritos por España a partir de 2005 incorporan la videoconferencia como medio para prestar el auxilio judicial internacional, incluyendo en algunos casos la posibilidad de aplicar la misma a las declaraciones de imputados o acusados.

II. La videoconferencia en los convenios de asistencia judicial penal de ámbito europeo

Como ya se ha adelantado, el Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, hecho en Bruselas el 29 de mayo de 2000, (en adelante Convenio 2000) -EDL 2000/94296- contempla entre sus novedades más destacadas la regulación de la videoconferencia como uno de los mecanismos para la prestación de la asistencia judicial en materia penal. La regulación de este mecanismo se contiene en el art. 10 del Convenio, en el que se prevé con carácter general la utilización de la videoconferencia para las declaraciones de los testigos y peritos, y de forma más restrictiva su posible uso respecto de las declaraciones de imputados o acusados. Sin embargo, el Convenio 2000 no es el único marco jurídico al amparo del cual es posible articular en el ámbito europeo una petición de auxilio judicial penal internacional cuyo objeto sea recibir una declaración mediante videoconferencia. Al margen de la posible aplicación del Segundo Protocolo Adicional al Convenio Europeo de Asistencia Judicial Penal, hecho en Estrasburgo el 20 abril 1959 -EDL 1982/9561- (al que me referiré más adelante con mayor detalle), en el ámbito del Consejo de Europa y respecto de los Estados de la Unión Europea que aún no han ratificado el Convenio 2000 (Grecia, Irlanda e Italia, como ya se ha expuesto) sería posible articular la petición de auxilio judicial internacional para la realización de la videoconferencia basándose al efecto en el citado Convenio Europeo de Asistencia Judicial Penal, hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959, que es el instrumento multilateral original en materia de asistencia penal en Europa y que continúa siendo el convenio fundamental de referencia en esta materia. Como no podría ser de otro modo teniendo en cuenta la fecha de su elaboración, el Convenio Europeo de Asistencia Judicial Penal de 1959 no regula de una manera expresa la prestación del auxilio judicial en materia penal por medio de videoconferencia, pero esta modalidad de asistencia podría basarse en el principio general pro asistencia que se recoge en el art. 1,1 del mismo ("las Partes Contratantes se comprometen a prestarse mutuamente, de conformidad con las disposiciones del presente Convenio, la asistencia judicial más amplia posible"), porque, de acuerdo con el informe explicativo del Convenio, este precepto de carácter general debe ser interpretado en un sentido amplio, de manera que ampare cualquier forma de asistencia mutua en materia penal y no sólo aquellas expresamente mencionadas en el convenio. Esta conclusión es relevante, dado el elevado número de estados que han ratificado el Convenio Europeo de Asistencia Judicial Penal de 1959 hasta la fecha (todos los miembros del Consejo de Europa, además de Israel, Chile y la República de Corea), pero la prestación de la asistencia solo será viable si el recurso a la videoconferencia está permitido por la legislación interna del estado requerido, ya que el art. 3,1 del Convenio recoge el principio general locus regit actum que impone la ejecución de la comisión rogatoria en la forma que establezca la legislación de ese estado.

El Convenio 2000 -EDL 2000/94296- utiliza una cláusula abierta para autorizar la declaración por medio de videoconferencia, ya que exige "que no sea oportuno o posible que la persona a la que se deba oír comparezca personalmente" en el territorio del estado requirente (art. 10,1). La cláusula es objeto de aclaración en el informe explicativo del Convenio, aprobado por el Consejo el 30 noviembre 2000, según el cual "el concepto de "oportuno" podrá aplicarse en los casos en que el testigo sea especialmente joven, de edad avanzada o no goce de buena salud, mientras que el concepto de "posible" se aplicaría, por ejemplo, en los casos en que el testigo corra un grave riesgo si comparece en el estado miembro requirente". El Convenio exige comunicar al estado requerido el motivo por el que no es oportuna o posible la comparecencia física del testigo o perito, aunque el informe explicativo reconoce al estado requirente "plena libertad para valorar cuáles son las circunstancias pertinentes". En desarrollo del Convenio, el art. 11 de la Decisión Marco del Consejo de 15 marzo 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, recomienda "recurrir en la mayor medida posible, para la audición de las víctimas residentes en el extranjero, a las disposiciones sobre videoconferencia y conferencia telefónica" previstas en el Convenio 2000. Respecto de España ha de tenerse en cuenta que, conforme a la jurisprudencia del TS, constituiría motivo suficiente para justificar el recurso a la videoconferencia evitar un largo desplazamiento del declarante, o la imposibilidad derivada del hecho de que el declarante no resida en España, ya que los instrumentos vigentes en materia de asistencia judicial penal recogen la regla general (derivada de la costumbre internacional en virtud de la cual los testigos o peritos son libres de desplazarse al estado requirente para prestar declaración, por la carga que ese desplazamiento comporta) de que los testigos o peritos que no hubiesen obedecido una citación de comparecencia no pueden ser objeto de ninguna sanción o medida coercitiva por parte del estado requirente, incluso si la citación contenía una intimación en ese sentido.

El Convenio 2000 -EDL 2000/94296- establece que el sistema de audición por videoconferencia es posible aunque la legislación del estado requerido no lo prevea de forma expresa, siempre que no sea contrario a los principios fundamentales de su derecho nacional (art. 10,2). En consecuencia, el estado requerido solo podrá denegar la práctica de la videoconferencia cuando ello contravenga los principios básicos de su ordenamiento interno, lo que -como se encarga de aclarar el informe explicativo- supone que el rechazo de la petición de auxilio judicial no podrá basarse en el solo motivo de que la videoconferencia no esté prevista por la legislación nacional o de que no se cumpla alguno de los requisitos previstos por ésta. Esta regla es plenamente coherente con el principio general establecido por el art. 4,1 del propio Convenio 2000, según el cual en los actos de asistencia judicial los procedimientos y trámites que se han de observar son los indicados expresamente por el estado requirente, siempre que no sean contrarios a los principios fundamentales del derecho del estado requerido (principio forum regit actum). El art. 10,2 del Convenio 2000 también supedita la audición por medio de videoconferencia a la circunstancia de que el estado requerido disponga de medios técnicos necesarios para llevarla a cabo, pero prevé expresamente que la carencia de dichos medios podrá ser suplida por el estado requirente, previo acuerdo de ambos.

En principio, el sistema de audición por videoconferencia solo es aplicable respecto de las declaraciones de testigos y peritos, a los que se refiere expresamente el art. 10,1 del Convenio 2000 -EDL 2000/94296-. Sin embargo, el art. 10.9 del propio instrumento prevé la posibilidad de aplicar esta modalidad de auxilio judicial, por acuerdo de los estados miembros, a las declaraciones de acusados. Pese a que la versión española del art. 10,9 del Convenio 2000 utiliza el término "acusado" parece que la posibilidad de audición por videoconferencia no tiene por qué quedar restringida a la declaración en la fase de juicio oral de la persona contra la que se haya llegado a formular un escrito de acusación, sino que debe poder extenderse a las declaraciones de los imputados en la fase de investigación previa al juicio oral (sea en la investigación dirigida por el Ministerio Fiscal, sea en la fase de instrucción sumarial). Así se desprende del hecho de que la versión en español del informe explicativo del Convenio utilice con frecuencia la expresión "inculpado" o "persona inculpada" y de las versiones oficiales del art. 10,9 del Convenio 2000 en otras lenguas distintas del inglés o el español, en las que se utilizan términos equivalentes al de "imputado" o "inculpado" (p. ej. en alemán, francés, portugués o italiano). En el caso de los imputados la declaración por videoconferencia queda supeditada a la existencia de un acuerdo en tal sentido entre ambos estados miembros, de conformidad con su derecho interno y con los correspondientes instrumentos internacionales (incluido el Convenio Europeo de Derechos Humanos), así como al consentimiento expreso de la persona imputada. Todo estado parte en el Convenio 2000 podrá efectuar una declaración indicando que no tiene intención de aplicar la previsión relativa a la declaración de imputados por videoconferencia, si bien puede retirar dicha declaración en cualquier momento. Se oponen a la audición de imputados por videoconferencia, en virtud de la declaración realizada al respecto, estados miembros como Dinamarca, Francia (para el acto del juicio oral), Países Bajos, Polonia (respecto de todas las solicitudes de auxilio judicial, tanto activo como pasivo) y Reino Unido. Hungría exige constancia por escrito del consentimiento del acusado, mientras que Alemania, sin excluir la posibilidad de audición de imputados por videoconferencia, indica que ésta solo se realizará voluntariamente, lo que no parece añadir nada a las exigencias del art. 10,9 del Convenio 2000. A diferencia de lo que sucede en el caso de los testigos y peritos, el Convenio 2000 no exige que el desplazamiento del imputado para declarar en el estado requirente no resulte posible u oportuno a los efectos de emplear la videoconferencia. De acuerdo con el informe explicativo resulta ocioso condicionar la posibilidad de la videoconferencia a ese requisito, toda vez que la declaración por ese medio queda supeditada al consentimiento del imputado.

El testigo o perito que no comparezca en la fecha, hora y lugar fijados para la videoconferencia podrá ser sancionado conforme a la legislación del estado requerido, en los mismos términos que procederían en el caso en que la audición se hubiese verificado en un procedimiento nacional (art. 10,8 -EDL 2000/94296-). El testigo o perito podrá ampararse en la dispensa de la obligación de declarar al amparo de la legislación de uno u otro estado (art. 10,5,e). Las consecuencias de la negativa a declarar y el falso testimonio se regirán por la ley del estado requerido y, si surgieran dificultades de este orden, el estado requerido deberá comunicarlo al estado requirente, al objeto de que adopte las medidas oportunas.

La práctica de la videoconferencia conforme a las previsiones del art. 10,5 del Convenio 2000 -EDL 2000/94296- ofrece las siguientes peculiaridades: a) la citación del interesado corresponde al estado requerido; y b) la autoridad judicial requirente llevará a cabo -directamente o bajo su dirección- el interrogatorio conforme a su derecho interno, pero la autoridad judicial del estado requerido ha de estar presente durante la audición e identificar al declarante, velando, asimismo, por el respeto de sus derechos (facilitando un intérprete si fuera necesario; o adoptando, de acuerdo con las autoridades requirentes, medidas de protección; o suspendiendo la audición cuando considere que se infringen los principios fundamentales del derecho interno, reanudándola, p. ej. cuando se provea de defensa técnica al declarante; y levantando acta de la diligencia, que no incluirá el contenido mismo de la declaración, cuya documentación corresponde al estado requirente, pero sí la referencia a la fecha y lugar de la audición, identidad del declarante, identidad y calidad de quienes hayan participado en la diligencia, prestación de juramento o promesa, en su caso y condiciones técnicas en que se ha desarrollado la audición). En vista de los importantes costes que pueden originarse, el estado requirente deberá reembolsar al estado requerido los gastos ocasionados por la realización de la videoconferencia (art. 10,7), aunque se deja a la discreción del estado miembro requerido la posibilidad de renunciar total o parcialmente a dicho reembolso.

En el ámbito del Consejo de Europa el Segundo Protocolo Adicional al Convenio Europeo de Asistencia Judicial Penal de 1959 -EDL 1982/9561-, abierto a la firma de los estados parte en dicho convenio el 8 noviembre 2001 y vigente desde el 1 de febrero de 2004 (tras haber alcanzado tres ratificaciones), es una consecuencia directa del Convenio 2000 -EDL 2000/94296-, hasta el punto de que el propio informe explicativo del protocolo (§ 11) se remite al informe explicativo del Convenio 2000 para la interpretación de los preceptos del protocolo. En lo relativo a las formas específicas de asistencia judicial en materia penal, el protocolo contiene una disposición que reproduce casi literalmente el texto del Convenio AJMP 2000 en materia de declaración por videoconferencia (art. 9). Hasta ahora el protocolo solo ha sido firmado y ratificado por cerca de la mitad de los estados miembros del Consejo de Europa y por Israel y Chile, siendo de destacar que algunos estados representativos (miembros a su vez de la Unión Europea) ni siquiera lo han suscrito (p. ej., España, Italia o Austria) o no han llegado a ratificarlo pese a haberlo firmado (República Federal de Alemania, Hungría y Finlandia, entre otros). La circunstancia de que España no haya ni firmado ni ratificado el protocolo impide que las peticiones de asistencia judicial para la audición por videoconferencia cursadas por las autoridades judiciales españolas o dirigidas a éstas puedan fundarse en dicho instrumento de cooperación internacional.

III. El convenio iberoamericano sobre el uso de la videoconferencia en la cooperación internacional

Este convenio de carácter multilateral ha sido promovido por la Conferencia de Ministros de Justicia de los Países Iberoamericanos (COMJIB) considerando "la importancia de incrementar el uso de las nuevas tecnologías como una herramienta para contribuir a la procuración y administración de justicia ágil, eficiente y eficaz". El convenio fue firmado en Mar del Plata (Argentina) el 3 de diciembre de 2010, y, como ya se ha adelantado, tiene por objeto favorecer el uso de la videoconferencia entre las autoridades competentes de los estados parte como un medio para fortalecer y agilizar la cooperación mutua, no solo en materia penal, sino también en materia civil y comercial, y en otras materias que las partes acuerden de manera expresa (art. 1).

El convenio considera procedente el recurso a la videoconferencia como mecanismo de auxilio judicial internacional siempre que no contradiga el derecho nacional de los estados parte, medie una concreta solicitud de asistencia remitida por autoridad competente del estado requirente, sea aceptado por la autoridad competente del estado parte requerido y sea realizable desde el punto de vista técnico (art. 3). La petición de audición por videoconferencia puede aplicarse al examen de una persona en calidad de parte, testigo o perito en el marco de un proceso judicial o de unas diligencias preliminares de investigación, y debe fundarse en la conveniencia del uso de la videoconferencia, apreciada por la autoridad competente del estado parte requirente y basada en la circunstancia de que la persona a examinar se encuentre en el territorio del estado requerido (art. 4). El convenio extiende de manera expresa el uso de la videoconferencia al examen de procesados o imputados, aunque supedita su viabilidad a la conformidad de la herramienta con el derecho interno de cada estado parte, y al respeto de todos los derechos y garantías procesales del imputado, en especial el derecho a contar con asistencia letrada (art. 6,1). A estos efectos el propio convenio prevé que los estados parte podrán emitir una declaración indicando que no aplicarán el instrumento al examen por videoconferencia de procesados o imputados. Aunque la versión española del convenio utiliza las expresiones "procesado" o "imputado", parece evidente que la asistencia judicial se podría extender al examen en la fase de juicio oral de las personas formalmente acusadas, siempre que concurran los requisitos previstos en el art. 6,1.

Los arts. 4, 5 y 7 se encargan de regular el contenido de las solicitudes de auxilio judicial internacional, el desarrollo de la videoconferencia y el acta relativa al examen por videoconferencia, siguiendo en gran medida las pautas establecidas en el art. 10 del Convenio 2000 -EDL 2000/94296-: el examen se realiza directamente por la autoridad competente del estado parte requirente o bajo su dirección, en los términos señalados en su derecho interno; la diligencia se efectúa a presencia de la autoridad competente del estado requerido y, si fuera necesario, de una autoridad del estado requirente; la identificación de la persona a examinar y la asignación de un intérprete, si fuera preciso, corresponde a la autoridad del estado requerido; y ambas autoridades implicadas podrán aplicar, en caso necesario, medidas de protección de la persona a examinar. La solicitud de asistencia debe contener la referencia a la eventual dispensa de la obligación de declarar y a las consecuencias de la negativa a declarar, conforme al derecho del estado requirente, así como la indicación, en su caso, de que el testimonio debe ser hecho bajo juramento o promesa. El acta que ha de levantar la autoridad competente del estado requerido se limita a dejar constancia de la fecha y lugar de la diligencia, identidad y firma de la persona examinada y de los demás intervinientes, eventuales prestaciones de juramento o promesa, medidas de protección adoptadas y condiciones técnicas de la videoconferencia.

El art. 8 del convenio prevé que cada estado parte en el mismo designe uno o más puntos de contacto técnico con la finalidad de facilitar y agilizar la preparación y desarrollo de las audiciones por videoconferencia. El convenio se ve complementado por un Protocolo Adicional (firmado también en Mar del Plata el 3 de diciembre de 2010) en el que se regulan algunos aspectos de los costes, régimen lingüístico y remisión de las solicitudes de asistencia. Está previsto que el convenio entre en vigor a los ciento veinte días a partir de la fecha en que haya sido depositado el quinto instrumento de ratificación o adhesión (art. 11,3), aunque hasta la fecha solo ha sido ratificado por tres estados iberoamericanos (España, Panamá y México). Es de destacar, por último, que la Red Iberoamericana de Cooperación Jurídica Internacional (IberRed) ha desarrollado una guía de buenas prácticas sobre el uso de la videoconferencia que se basa en el contenido del convenio.


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 1 de julio de 2012.

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